主题：非常同情你们，给你们的法律援助！
- 发表于2007-04-11
[问题]在未取得《预售许可证》下所签定房屋认购书是否有效？房屋认购书约定定金是否成立生效？
[解析]要回答这个问题，须得从商品房认购书涉及的法律问题逐一剖析。
一、商品房认购书的概念
商品房认购书是指商品房买卖双方在签署正式的商品房预售合同或商品房现房买卖合同之前所签订的合同文件，其主要内容包括定金条款、买卖特定商品房及在满足约定条件时签署正式买卖合同的合意等。
二、商品房认购书的法律性质
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。” 《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”采反对解释方法[1]，商品房的认购、订购、预订等协议不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，或者虽具备商品房买卖合同的主要内容，但是出卖人并未按照约定收受购房款的，该协议不应当认定为商品房买卖合同。实务中存在的争议主要是，如果认购书缺失了其中几项，认购书是否还可以直接认定为预售合同呢？本人认为，除了后三项外，其他各项原则上不能缺失，否则不应认定为买卖合同。因为商品房买卖合同的标的物即商品房具有特殊性，买方的最直接目的在于对房屋所有权有效的完全的行使。而对其行使完全所有权必须具备许多附加的条件，如供水、供电、产权登记等等，而管理办法规定的前十项内容恰恰是产权人行使所有权的必备条件，否则，买方将无法圆满地对商品房占有、使用、收益和处分。何谓出卖人已经按照约定收取了购房款？这里的购房款既包括全部购房款，也包括部分购房款，而且后者在当前商品房买卖中出现的更多。
认购书是平等主体之间为将来设立买卖商品房民事权利义务关系而签订的协议，根据《中华人民共和国合同法》第二条规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，认购书应为独立的合同。可见，司法解释是将商品房认购书定性为预约合同的。所谓预约合同是指当事人双方约定负有将来缔结合同义务的合同，或谓当事人一方或双方预先约定将来订立具有特定内容之合同。其将来应订立之契约则称为本合同或本约。认购书为预约合同，则双方在认购书中约定将要签署的正式的商品房买卖合同则为本约。商品房买卖实务中，存在的主要问题是买受人对未决条款的谈判并无充分的话语权，卖出人往往利用其强势地位要求买受人接受其单方提供的未决条款，这样认购书动辄沦为出卖人欺压买受人之工具。因而，《解释》在认购书的定性问题上才采取了严格的立场——不认认购书为商品房买卖合同，而仅认其为商品房买卖预约合同，除非认购书具备了《解释》第五条规定的两个要件！
三、认购书的效力
认购书为预约合同，其效力必须区别于本约即商品房销售合同的效力。一般认为，预约合同是谈判当事人一方或双方为将来订立确定性合同达成的书面允诺或协议。预约合同和本约合同最根本的区别在于：预约合同成立生效时本约合同尚未成立更未生效；故预约合同当事人仅能请求对方诚信谈判，履行订立本约的义务，不得直接就本约内容请求履行。实务中，常有买受人根据认购书，诉请法院判令出卖人履行交房，最后被判决驳回诉讼请求，原因就在于交付商品房是本约即商品房买卖合同的内容而非认购书的内容。
认购书属于学理上的“将行谈判的预约”，即哪怕双方当事人在预约合同中规定了交易的实质性具体条款，但双方当事人不受其约束，他们仅承担继续谈判直至达成最后本约的义务，其特点：一是当事人要对违反诚信谈判义务，导致不能达成本约的行为承担合同责任；二是当事人如果尽到诚信的谈判义务，即使不能达成本约，也不承担任何责任。因此可以说，认购书的效力主要体现在以下三个方面：一是鉴于买卖双方对交易标的物所拥有的信息不对称，开发商应当充分披露可能影响买方订立本约的信息。二是不应强加具有不合理条件的实际谈判义务，特别是开发商不得利用自身的优势，免除自己的责任或加重买方的责任。三是持续谈判的义务，除非出现重大僵局或终止谈判的事由，双方当事人应恪守诚信义务，继续进行谈判。[2]
本案的特殊之处在于，买受人与出卖人签订认购书时，出卖人尚未取得国有土地使用权证，仅仅得到有关政府机关的获准使用该块土地的批文。这种情况下商品房认购书是否有效？本人认为，认购书签订的根本原因在于签订正式预售合同存在法律上和事实上的障碍，只有这些法律和事实上的障碍消除后才得以签订正式的预售合同，且这些法律和事实上的障碍合同双方当事人是可以预期消除的。商品房预售许可证未取得之前只能签订认购书而非正式预售合同，且双方在签订认购书时通过开发商当时的条件，可以合理预期到预售许可证的取得，因此，未取得商品房预售许可证明，认购书未必无效。
在此，本人认为那种认为认购书绝对无效的观点是错误的，因为认购书完全符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条和《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定。绝对无效论者的理由有二：一是认购书违反了法律的强制性规定；二是违反了社会公共利益。本人认为绝对无效论者在此混淆了预约合同和本约合同的本质区别，所谓预约是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同；将来应当订立的合同，称为本约。[3]在此，认购书只是约定当事人将来负有订立一个商品房预售合同的义务，我们怎能未卜先知出卖人就不会交纳土地出让金取得国有土地使用权证呢？所以说，以认购书违反《中华人民共和国房地产管理法》第四十四条第（一）的规定而据以认定认购书无效是错误的！此其一；其二，如果认购书的出卖人在法庭辩论结束前取得了商品房预售许可证明，我们还能说出卖人的民事行为违反了社会公共利益吗？显然不能！
因此，本人认为本案商品房认购书原则上应当认定有效，除非买受人举证证明出卖人因为种种原因根本不可能最终取得商品房预售许可证明
[解析]要回答这个问题，须得从商品房认购书涉及的法律问题逐一剖析。
一、商品房认购书的概念
商品房认购书是指商品房买卖双方在签署正式的商品房预售合同或商品房现房买卖合同之前所签订的合同文件，其主要内容包括定金条款、买卖特定商品房及在满足约定条件时签署正式买卖合同的合意等。
二、商品房认购书的法律性质
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。” 《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”采反对解释方法[1]，商品房的认购、订购、预订等协议不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，或者虽具备商品房买卖合同的主要内容，但是出卖人并未按照约定收受购房款的，该协议不应当认定为商品房买卖合同。实务中存在的争议主要是，如果认购书缺失了其中几项，认购书是否还可以直接认定为预售合同呢？本人认为，除了后三项外，其他各项原则上不能缺失，否则不应认定为买卖合同。因为商品房买卖合同的标的物即商品房具有特殊性，买方的最直接目的在于对房屋所有权有效的完全的行使。而对其行使完全所有权必须具备许多附加的条件，如供水、供电、产权登记等等，而管理办法规定的前十项内容恰恰是产权人行使所有权的必备条件，否则，买方将无法圆满地对商品房占有、使用、收益和处分。何谓出卖人已经按照约定收取了购房款？这里的购房款既包括全部购房款，也包括部分购房款，而且后者在当前商品房买卖中出现的更多。
认购书是平等主体之间为将来设立买卖商品房民事权利义务关系而签订的协议，根据《中华人民共和国合同法》第二条规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，认购书应为独立的合同。可见，司法解释是将商品房认购书定性为预约合同的。所谓预约合同是指当事人双方约定负有将来缔结合同义务的合同，或谓当事人一方或双方预先约定将来订立具有特定内容之合同。其将来应订立之契约则称为本合同或本约。认购书为预约合同，则双方在认购书中约定将要签署的正式的商品房买卖合同则为本约。商品房买卖实务中，存在的主要问题是买受人对未决条款的谈判并无充分的话语权，卖出人往往利用其强势地位要求买受人接受其单方提供的未决条款，这样认购书动辄沦为出卖人欺压买受人之工具。因而，《解释》在认购书的定性问题上才采取了严格的立场——不认认购书为商品房买卖合同，而仅认其为商品房买卖预约合同，除非认购书具备了《解释》第五条规定的两个要件！
三、认购书的效力
认购书为预约合同，其效力必须区别于本约即商品房销售合同的效力。一般认为，预约合同是谈判当事人一方或双方为将来订立确定性合同达成的书面允诺或协议。预约合同和本约合同最根本的区别在于：预约合同成立生效时本约合同尚未成立更未生效；故预约合同当事人仅能请求对方诚信谈判，履行订立本约的义务，不得直接就本约内容请求履行。实务中，常有买受人根据认购书，诉请法院判令出卖人履行交房，最后被判决驳回诉讼请求，原因就在于交付商品房是本约即商品房买卖合同的内容而非认购书的内容。
认购书属于学理上的“将行谈判的预约”，即哪怕双方当事人在预约合同中规定了交易的实质性具体条款，但双方当事人不受其约束，他们仅承担继续谈判直至达成最后本约的义务，其特点：一是当事人要对违反诚信谈判义务，导致不能达成本约的行为承担合同责任；二是当事人如果尽到诚信的谈判义务，即使不能达成本约，也不承担任何责任。因此可以说，认购书的效力主要体现在以下三个方面：一是鉴于买卖双方对交易标的物所拥有的信息不对称，开发商应当充分披露可能影响买方订立本约的信息。二是不应强加具有不合理条件的实际谈判义务，特别是开发商不得利用自身的优势，免除自己的责任或加重买方的责任。三是持续谈判的义务，除非出现重大僵局或终止谈判的事由，双方当事人应恪守诚信义务，继续进行谈判。[2]
本案的特殊之处在于，买受人与出卖人签订认购书时，出卖人尚未取得国有土地使用权证，仅仅得到有关政府机关的获准使用该块土地的批文。这种情况下商品房认购书是否有效？本人认为，认购书签订的根本原因在于签订正式预售合同存在法律上和事实上的障碍，只有这些法律和事实上的障碍消除后才得以签订正式的预售合同，且这些法律和事实上的障碍合同双方当事人是可以预期消除的。商品房预售许可证未取得之前只能签订认购书而非正式预售合同，且双方在签订认购书时通过开发商当时的条件，可以合理预期到预售许可证的取得，因此，未取得商品房预售许可证明，认购书未必无效。
在此，本人认为那种认为认购书绝对无效的观点是错误的，因为认购书完全符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条和《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定。绝对无效论者的理由有二：一是认购书违反了法律的强制性规定；二是违反了社会公共利益。本人认为绝对无效论者在此混淆了预约合同和本约合同的本质区别，所谓预约是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同；将来应当订立的合同，称为本约。[3]在此，认购书只是约定当事人将来负有订立一个商品房预售合同的义务，我们怎能未卜先知出卖人就不会交纳土地出让金取得国有土地使用权证呢？所以说，以认购书违反《中华人民共和国房地产管理法》第四十四条第（一）的规定而据以认定认购书无效是错误的！此其一；其二，如果认购书的出卖人在法庭辩论结束前取得了商品房预售许可证明，我们还能说出卖人的民事行为违反了社会公共利益吗？显然不能！
因此，本人认为本案商品房认购书原则上应当认定有效，除非买受人举证证明出卖人因为种种原因根本不可能最终取得商品房预售许可证明
- 发表于2007-04-11
[size=4]认购书的损害赔偿问题：
守约方能否再主张赔偿损失呢？我们认为守约方的请求应予支持。根据合同法第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”认购书是预约合同，而且是行将谈判的预约合同，违反认购书义务主要是违反诚信谈判义务，对双方当事人来说，造成的损失只能是机会的损失，应当承担合同法第四十二条项下所规定的缔约责任。缔约责任赔偿的是守约方信赖利益的损失。信赖利益通常是法律行为无效或可得撤销，相对人信赖其为有效，却因无效或撤销的结果所蒙受的不利益，又称为消极利益或消极合同利益，信赖利益赔偿的结果为如同合同未曾发生一样。据此，守约方可以要求违约方赔偿其在订立认购书及其在签订本合同过程中的损失，使其得以弥补恢复到认购书未曾发生以前的状态。[/size]
守约方能否再主张赔偿损失呢？我们认为守约方的请求应予支持。根据合同法第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”认购书是预约合同，而且是行将谈判的预约合同，违反认购书义务主要是违反诚信谈判义务，对双方当事人来说，造成的损失只能是机会的损失，应当承担合同法第四十二条项下所规定的缔约责任。缔约责任赔偿的是守约方信赖利益的损失。信赖利益通常是法律行为无效或可得撤销，相对人信赖其为有效，却因无效或撤销的结果所蒙受的不利益，又称为消极利益或消极合同利益，信赖利益赔偿的结果为如同合同未曾发生一样。据此，守约方可以要求违约方赔偿其在订立认购书及其在签订本合同过程中的损失，使其得以弥补恢复到认购书未曾发生以前的状态。[/size]
- 发表于2007-04-11
以上比较专业，简而言之可归纳2点：
1）根据你们的情况，你们的认购书是有法律约束力的。
2）你们可以要求继续履约按原价签定正式的《商品房买卖合同》或者要求赔偿几年的房屋差价！
希望以上的会对你们有帮助！
1）根据你们的情况，你们的认购书是有法律约束力的。
2）你们可以要求继续履约按原价签定正式的《商品房买卖合同》或者要求赔偿几年的房屋差价！
希望以上的会对你们有帮助！
- 发表于2007-04-11
谢谢好人律师!
- 发表于2007-04-11
非常感谢您详尽的解答！
- 发表于2007-04-12
非常感谢!
- 发表于2007-04-12
真的很谢谢
- 发表于2007-04-12
谢谢！
- 发表于2007-04-12
感激不尽
龙卫平律师关于商品房认购书系预约合同的观点被最高人民法院采纳
婚姻民事律师网http://www.puyanglawyer.cn
龙卫平律师13839303703
2006年《最高人民法院公报》第08期《戴雪飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷案》一文中论述：“相对于商品房预售合同来说，订购协议是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。